19．法與時轉 通姦除罪
＊資料來源：中國時報 【徐昌錦】 （作者為台灣高等法院法官）
日前報載某潘姓女星被捉姦在床，引發社會爭議不斷，婦女新知基金會並呼籲修法將通姦除罪，讓想離婚的人，可以更平和的離開婚姻；也讓在婚姻外發生親密關係的人，不必背負刑事犯罪之罪名。對於前開報導，我閱後不禁有些感慨。
其實，就各國立法例觀察，日本刑法於第二次大戰前原設有通姦罪的規定，但戰後已將通姦罪的規定刪除；德國刑法雖仍有通姦罪的規定，但僅限於親屬通姦，亦即僅限於尊卑親屬或兄弟姊妹間的通姦行為，才給予處罰；中國大陸刑法於制定時，也沒有通姦罪的規定；而在美國，通姦實際上已幾乎完全不受刑事法律制裁；在義大利，該國憲法法院亦於一九六八年將通姦罪以違憲而宣布無效，足見通姦罪的除罪化，似已逐漸成為各國立法的趨勢。
儘管如此，我們的大法官仍在九十一年間作出五五四號解釋，認為通姦罪的規定，是「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」，並未違憲。
我們不妨反思一下，難道已通姦除罪的多數國家都無法「維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序」了嗎？其實中國大陸與我國人文相似，日本、德國與我國刑法理論亦屬相近，大陸未將通姦入罪；日本及德國刑法上亦將通姦除罪，都沒有看見更多的男人或女人公然外遇，社會價值扭曲，或衝擊家庭的體制等問題。所謂「通姦除罪」會造成更多的人公然外遇，無法維護婚姻、家庭制度的說法，不僅沒有根據，也應屬多慮。
單純違反道德之通姦行為，事涉人性及感情，已非單純國情問題，尤其當真情湧現，任何道德法律均無法制約。因此通姦罪的規定，無助於立法目的實現，不能達到其所要保護之法益，顯已違反「恣意立法之禁止」的原則。且通姦罪之立法是「刑章具在，祇生空文」，法律規範僅具形式之意義，而不具實質之規範效力，難認有「實效性」。
此外，就法律執行面檢討，通姦犯罪在所有司法案件中所占比例甚小，因通姦罪而被處罰之件數自然有限，告訴人及國家以龐大成本追訴處罰，所得實際效益甚少，亦難認其具有實質之規範效力。尤其依據統計資料，男性因通姦被訴之比例較高，但就因通姦罪而被科刑之被告性別數量，女性超過男性，且有逐年遞增趨勢，通姦罪之存在顯然對婦女較為不公平。
但為什麼我國刑法仍「擇惡固執」，遲遲未將通姦罪除罪化？除立立法功能遲緩或不健全外，最重要者，乃是有相當多的婦女害怕通姦除罪後將助長男性外遇，手中再無任何籌碼可以保障自身之權益；並認為現行法律對處於經濟弱勢之妻子缺乏保障，一旦通姦除罪將更不利於女性，應是最主要之原因。而良好之法律制度也必須審酌人民之法律情感後所制定。是若我國刑法要將通姦罪除罪化，必先解除前述疑慮。
而淺見以為，我國刑法如要將通姦罪除罪化，應該有下列配套措施：一、修法放寬離婚原因；二、保障無責配偶之子女親權之行使；三、放寬贍養費請求之規定；四、提高通姦及離婚之損害賠償額；五、放寬並提高子女扶養費之給付；六、政府及社會團體應加強法治宣導；七、落實婚前教育及性別平等教育；八、提供外遇及因而離婚之家庭各項生活扶助；九、推行婚姻保險等，以解除前述婦女同胞的疑慮。
法律並不是萬靈丹，法律也有極限，道德問題無法用法律制約，應透過其他的途徑尋求救濟。主張通姦應該除罪者，並不是否定夫妻之間感情的可貴，更不是否定婚姻家庭的重要性；而是在告訴我們，要維護婚姻及家庭制度，就要更努力經營婚姻關係，刑法對通姦行為的干預，不僅得不償失，而且無具體效果。
